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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco TCE-PE : 17211888 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
17211888
Publicação
21/06/2017
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-PE__17211888_d5f1a.pdf
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Inteiro Teor

INTEIRO 20ª SESSÃO TEOR ORDINÁRIA DA DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL PLENO REALIZADA EM 14/06/2017

PROCESSO TCE-PE Nº 1721188-8

CONSULTA FORMULADA PELO SR. IZAÍAS REGIS NETO, PREFEITO DO

MUNICÍPIO DE GARANHUNS

RELATOR: CONSELHEIRO SUBSTITUTO RUY RICARDO HARTEN

PRESIDENTE EM EXERCÍCIO: CONSELHEIRO MARCOS LORETO

RELATÓRIO

Cuida-se de consulta formulada pelo Sr. Izaías Regis Neto, Prefeito do município de Garanhuns, que indaga o seguinte:

“Pode o Município manifestar anuência para realização de operação societária de cisão de empresa que mantém contrato de permissão, mantendo-se todas as condições estabelecidas no contrato original?”

Solicitei o pronunciamento do Ministério Público de Contas. Os autos retornaram com o Parecer MPCO nº 148/17, da lavra da Procuradora Dra. Maria Nilda da Silva, que passo a transcrever:

“(...)

Considerando ser vedado ao Poder público qualquer tipo de ingerência na reestruturação das empresas privadas, ainda que sob o argumento da existência de relação jurídica contratual vigente, o Ministério Público de Contas propõe que a indagação do consulente seja compreendida e respondida no seguinte contexto:

“Pode o Município manter contrato vigente de permissão com mantendo-se empresa que todas sofreu condições alteração estabelecidas societária no de contrato cisão, original?”

É o relatório.

2. Admissibilidade da consulta

Nos termos da Lei Orgânica desse Tribunal, art. 47 e artigos 198, IX, 199 do RI, constando nos autos Parecer Jurídico do Ente Consulente, o qual contém uma

população de mais de cem mil habitantes, restou comprovado o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do feito, pelo que, impõe-se seja conhecida a presente consulta, é como opinamos.

3. Mérito

Mudanças na estrutura societária das pessoas jurídicas de direito privado, fazem parte do dinamismo das na vigência atividades de empresariais, algum contrato podendo com ocorrer a administração inclusive pública direta e indireta.

Nos termos da lei 6404/76 (lei das sociedades por acoes), cisão é a operação pela qual uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, com a extinção da companhia cindida, art. 229

Fusão é quando duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova sociedade que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, art. 228.

Incorporação é quando uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhe sucede com todos os direitos e obrigações, art. 227.

Em princípio é conveniente esclarecer que tais figuras Administração são instrumentos contratante, portanto empresariais não cabe estranhos ao Poder à público permitir ou proibir que as empresas se reestruturem de acordo com suas conveniências.

A Constituição Federal, art. 175 assim dispõe:

Art. diretamente 175. Incumbe ou sob ao regime Poder de Público, concessão na forma ou permissão, da lei, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I permissionárias - o regime de das serviços empresas públicos, concessionárias o caráter e especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como rescisão as da condições concessão de ou permissão; caducidade, fiscalização e (omissis)

O art. 37, inciso XXI da CF impõe a obrigatoriedade de licitar nos casos que indica, tendo sido referido artigo regulamentado pela Lei 8666/93, a qual administração institui pública. normas para licitação e contratos da

O art. 78, VI, da Lei 8666/93 prevê dentre outros, “a subcontratação que constitui total motivo ou parcial para rescisão do seu do objeto, contrato a associação transferência, do total contratado ou parcial, com outrem, bem como a cessão a fusão, ou cisão contrato ou ”, incorporação, enquanto que não o inciso admitidas XI prevê no edital constituir e no motivo a modificação para rescisão da finalidade contratual ou a alteração da estrutura social ou da empresa, que prejudique a execução do contrato”.

O parágrafo único do mesmo artigo deixa claro que não estabelecer se trata “ os de casos rescisão de rescisão de pleno contratual direito, serão ao formalmente assegurado o contraditório motivados nos e a ampla autos defesa do ”. processo,

O art. 79, I, do mesmo diploma legal reza que a rescisão do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior.

E ainda, o art. 87, II, dispõe que pela inexecução Administração total poderá, ou garantida parcial a do prévia contrato defesa, a aplicar ao contratado as seguintes sanções: II – multa na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

Evidenciada a legislação de regência, cabe refletir sobre as acepções que podem advir do estabelecido no art. 78, VI, da Lei 8666/93, objeto da presente consulta, devendo ser ressaltado que o disposto consonância no com inciso a exigência VI deve contida ser no interpretado inciso XI. em

Observando o texto legal em referência, a primeira interpretação, por evidente, seria no sentido de que a ocorrência de cisão, fusão ou incorporação, sem que exista no edital e no contrato autorização

expressa, é motivo de rescisão contratual. Nesse sentido se pronunciou o TCU. Acórdão 1108/2003 – plenário.

A segunda intelecção seria, desde que não vedadas expressamente ocorrência de no tais edital reorganizações e no contrato sem é possível que haja a necessidade de rescisão dos ajustes.

O tema é instigante, pois impõe uma reflexão mais ampla em relação as características do contrato administrativo que, em princípio tem natureza intuitu personae.

Sobre a questão do personalismo na contratação administrativa é importante destacar que Marçal Justen Filho lançou luzes, nos termos a seguir resumidos:

“…O postulado do personalismo do contrato administrativo, afirmado pela doutrina estrangeira, deriva da adoção de regime jurídico peculiar, distinto daquele vigente no Brasil…”

Afirmou ainda: “O regime jurídico que disciplina a administração pública, no Brasil, elimina a possibilidade de contratações intuitu personae – ou, mais precisamente, contratações dessa ordem são absolutamente excepcionais, recaindo no âmbito, da inexigibilidade de licitação”

(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª edição, p. 1285/1287)

Nas lições do autor, a disciplina contida no art. 64, § 2º, da lei 8666/93 é suficiente para exemplificar e delinear o contorno do contrato administrativo na legislação pátria, pois autoriza que a administração no caso de recusa (expressa ou implícita) do adjudicatário em formalizar o contrato, convoque os demais licitantes pela ordem de classificação para fazê-lo, sendo essa constatação incompatível com a ideia de contratação intuitu personae.

Fixado o limite da contratação intuitu personae na legislação brasileira é necessário pontuar que as transformações sociais, econômicas e o progresso

tecnológico ocorridos no mundo, impõem ao longo do tempo a necessidade de aperfeiçoamento das empresas e adequações às demandas da sociedade. Dita constatação provoca estrutura com societária frequência das o empresas. surgimento de modificação da

Nesse contexto, desde que não haja risco de comprometimento da prestação do serviço, inicialmente acordado, e não enseje prejuízo ao erário, é possível que a empresa sucessora atendidos os requisitos de qualificação e habilitação, assuma integralmente a execução do contrato contanto que preservadas todas as condições iniciais do objeto pactuado.

Assim, resguardado o objeto contratado, mantém-se o interesse público e, com esse, cumpridos os princípios da cidadania, valores sociais do trabalho e dignidade da pessoa (art. , II, III, IV da CF), em relação as empresas fica assegurado o princípio constitucional quanto à livre iniciativa (art. 173 da CF).

A toda evidência a interpretação que melhor se coaduna Privada, com à luz a relação da CF e jurídica norma infraconstitucional, Estado versus empresa a exemplo expressão da “não Lei admitidas 8666/93, ” prevista é aquela no art. que 78, entende VI, da a Lei de licitações como não permitidas ou não vedadas no edital e no contrato, lembrando que os requisitos pertinentes à fase licitatória (competitividade, isonomia, eventualmente busca poderiam da proposta ser mais questionados, vantajosa), já os quais foram cumpridos na fase do certame, estando superados, restando em discussão a fase da execução contratual.

É o que se evidencia na evolução da jurisprudência do TCU que ampliando intelecção anterior, Acórdão 634/2007, assim se pronunciou:

( Acordam …) em ( os …) Ministros 9.1 conhecer do Tribunal da presente de Contas consulta da União (…) respondendo é possível a ao continuidade Presidente dos da Câmara contratos dos celebrados Deputados que com empresas cisão desde que tenham que, sejam sofrido cumpridos fusão, incorporação os seguintes ou requisitos cumulativamente:

9.1.1 contrato, tal possibilidade nos termos do esteja art. prevista 78, inciso no edital VI da e lei no 8666/93;

9.1.2 de habilitação sejam observados estabelecidos pela nova no empresa art. os 27 requisitos da Lei 8666/1993, 9.1.3 sejam originariamente mantidas as previstos condições na estabelecidas licitação; no contrato Min. Ubiratan original Aguiar). ” (Acórdão 1108/2003, plenário, rel.

Posteriormente, em novo entendimento, respondendo nova consulta formulada pela Câmara dos Deputados, Acórdão 354/2008 o TCU entendeu pela possibilidade de alteração subjetiva de contrato cuja contratada passou por cisão, incorporação ou fusão sendo desnecessário previsão nova empresa em edital, os desde requisitos que sejam de observados habilitação pela originariamente previstos na licitação e mantidas as condições estabelecidas no contrato original. Essa mesma intelecção foi ratificada pelo Plenário do TCU nos Acórdãos 973/10, 2641/10 e 1528/12 (jurisprudência citada na doutrina de Marçal Justen Filho).

manifestação Nas lições de concordância de Marçal ou discordância Justen Filho, do Estado “A acerca atendimento da a alteração esses princípios do particular fundamentais. depende Somente do caberá motivada, a em discordância que se demonstre do Estado que a mediante alteração decisão põe em risco norteadores a integridade da atividade dos administrativa. princípios jurídicos Não cabe opor-se natureza à personalíssima modificação através do contrato, de mera invocação pois isso à retrataria constitucional decisão vigente subjetiva, ”. incompatível com a ordem

(Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 1293/1294))

seguir Reforça transcrita: tais ensinamentos tese do mesmo autor a

"A fórmula verbal consagrada na parte final do inc. VI do refere art. à 78 modificação deve ser bem"não interpretada. admitida no Quando edital a Lei e se no contrato". explícita autorização isso não significa para substituição exigência da do prévia sujeito. e Interpretação dessa ordem conduziria, aliás, a sério

problema antemão, a prático. livre possibilidade É que nenhum de edital cessão de prevê. posição de contratual. concomitantemente, Nem teria estabelecer sentido que promover o vencedor licitação poderia e. transferir. como e quando bem o entendesse, os direitos regra norteadora provenientes da contratação da contratação. administrativa. Essa não é a

Tem de reputar-se que a cessão de posição não será admitida, sido avençada de modo em virtude algum, quando de condições a contratação específicas tiver e peculiares subjetiva importaria do contratado, alteração de modo radical que na a qualidade modificação do objeto contratado.

Ou seja, o disposto no inc. VI tem de ser interpretado de XI: modo configura-se consentâneo obstáculo com a exigência insuperável contida à modificação no inc. subjetiva tal como originalmente o risco de prejuízo pactuado." à execução (Comentários do contrato, à Lei de São Licitações Paulo, p. 812/813). e Contratos Administrativos 13ª edição,

No mesmo sentido, leciona Antônio Roque Citadini, in Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 3ª Edição:

A Administração poderá rescindir a avença quando ocorrer alteração substancial na empresa, modificando sua composição social, finalidade ou estrutura, de modo que a mudança ocorrida inviabilize a execução do pactuado. È necessário que a nova situação criada prejudique a execução do contrato, isto não ocorrendo, não poderá a Administração invocar tais razões para a rescisão.

Nardes, Outro em não consulta é o entendimento respondida do ao Ministro Ministério Augusto dos Transportes, registrada sob o nº 009.072/2006-0:

administrador De fato se é o simplesmente contrato já o existe de assegurar e o intento o normal do prosseguimento malferir a lei da de avença, licitações não pelo se simples pode acusá-lo motivo de de que forma a devida, licitação conforme já foi o feita, caso. ou De foi fato, dispensada se não na desnaturação essencial do do objeto contrato, ou de principalmente equação econômico-financeira uma alteração advinda inteiramente da licitação, válido, sendo o procedimento até contraproducente permanece

desconsiderá-lo, além de atraso na com execução desperdício do objeto de pretendido. tempo e dinheiro reestruturação sim, certa empresarial despersonalização da contratada, quando afetando ocorre a a natureza administrativos, intuito mas tal personae despersonalização, dos como contratos ficou evidenciado não é absoluta no voto nos casos condutor de do cisão, Acórdão incorporação 1.108/2003, ou fusão, possivelmente, ao contrário na subcontratação do que ocorre total. na sub-rogação Se a execução e, do formação objeto societária do contrato da não contratada, poderá ser nada afetada impede pela que nova o novo obrigações sujeito avençadas, possa legitimamente podendo inclusive sucedê-la em fazê-lo todas as em melhores principalmente condições, nos casos de como fusão se ou incorporação. pode presumir

O STJ apreciando caso concreto em Apelação Cível-Ação de Cobrança, Contrato de fornecimento de recarga de gás medicinal, ARESP 026469 PR, assim expôs:

“… como bem salientou o douto magistrado monocrático, caráter pessoal a alteração do contrato societária administrativo não prejudicou entabulado o nem fez com que as condições da empresa que efetivamente executou o serviço se distinguissem, em essência, da contratada mediante procedimento licitatório…

O Ministério Público de Contas entende que não é admissível é se utilizar das figuras de cisão, incorporação e fusão para maquiar a transferência do contrato Entretanto, administrativo se na vigência por de meio determinado de termo aditivo. contrato celebrado com a Administração, ocorre uma reestruturação da empresa e se observados os critérios anteditos, resguardado estará o interesse público.

Isto posto, somos favorável ao conhecimento da presente Consulta para que no mérito, seja dada a seguinte resposta:

serviço 1) Incumbe público diretamente ao Poder Público ou por meio a prestação de concessão de ou permissão, na dicção do art. 175, inciso I, da Constituição Federal;

2) As relações contratuais estabelecidas entre o Poder Público e as pessoas jurídicas de direito privado insculpidos devem no caput ser orientadas do art. 37, pelos da Constituição princípios Federal e pelas leis específicas que regem os contratos, em especial a lei 8666/93;

2) Pode a Administração manifestar anuência em manter contrato de permissão com empresa que em processo de reorganização societária, tenha sofrido processo de cisão, fusão ou incorporação, desde que:

cumprimento (a) a anuência das exigências seja expressa legais; e após verificar o

(b) seja verificado pela Administração se a nova pessoa jurídica preenche todos os requisitos de habilitação originariamente previstos na licitação, art. 27, da lei 8666/93;

(c) sejam mantidas todas as condições estabelecidas no contrato inicial;

(d) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado, conforme vem sendo adotado pela doutrina, secundado pela jurisprudência pacífica do TCU.

É o Parecer”.

Dou por concluso o relatório.

VOTO DO RELATOR

consulta, Em haja sede de vista admissibilidade, a satisfação é de dos se conhecer pressupostos a presente de admissibilidade atinentes à espécie, e, quanto ao mérito, acolho o Parecer MPCO nº 148/17, da Procuradora Dra. Maria Nilda da Silva, para que se responda ao consulente nos seguintes termos:

1) Incumbe ao Poder Público a prestação de serviço público permissão, diretamente na dicção ou do por art. meio 175, de inciso concessão I, ou da Constituição Federal;

2) Poder As Público relações e contratuais as pessoas estabelecidas jurídicas de entre direito o privado devem ser orientadas pelos princípios insculpidos no caput do art. 37, da Constituição Federal e pelas leis específicas que regem os contratos, em especial a lei 8666/93;

3) contrato Pode a de Administração permissão na anuir hipótese à manutenção da empresa de permissionária, mediante processo de reorganização societária, ter sido objeto de cisão, fusão ou incorporação, desde que:

(a) cumprimento a anuência das exigências seja expressa legais; e após verificação do

(b) seja constatado o preenchimento pela nova pessoa jurídica de todos os requisitos de habilitação originariamente previstos na licitação (art. 27, da lei 8666/93);

(c) sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato inicial;

(d) não haja prejuízo à efetiva execução do objeto pactuado.

__________________________________________________________________ OS CONSELHEIROS TERESA DUERE, DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR, RANILSON PRESENTE O RAMOS PROCURADOR-GERAL, E MARCOS NÓBREGA DR. CRISTIANO VOTARAM DE PIMENTEL. ACORDO COM O RELATOR.

GS/LMF

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