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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco TCE-PE : 08800686 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TCE-PE__08800686_3ccb9.doc
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INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO

5ª SESSÃO ORDINÁRIA DA PRIMEIRA CÂMARA REALIZADA EM 25/01/2011

PROCESSO TC Nº 0880068-6

PRESTAÇÃO DE CONTAS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE BODOCÓ, RELATIVA AO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2007

ADVOGADOS: DR. PAULO JOSÉ FERRAZ SANTANA – OAB/PE Nº 5.791; DR. RICARDO NOGUEIRA SOUTO – OAB/PE Nº 17.880; DRA. DANIELLE CÉSAR DE A.C. DUCA – OAB/PE Nº 23.945; DRA. SANDRA RODRIGUES BARBOZA – OAB/PE Nº 25.969; DR. FABRÍZIO AMORIM DE MENEZES – OAB/PE Nº 21.282; DR. HUMBERTO BORGES CHAVES FILHO – OAB/PE 23.614; DR. DINIZ EDUARDO CAVALCANTE DE MACÊDO – OAB/PE Nº 672-A; DR. FERNANDO DINIZ CAVALCANTI DE VASCONCELOS – OAB/PE Nº 23.285-D; DRA. MARTA REGINA PEREIRA DOS SANTOS – OAB/PE Nº 23.827; DR. ANTÔNIO JOSÉ CAVALCANTE DE MACÊDO – OAB/PE Nº 25.964; DR. SEBASTIÃO JOSÉ LEITE DOS SANTOS FILHO – OAB/PE Nº 26.474; DR. ELTON LUIZ FREITAS MOREIRA – OAB/PE Nº 28.025.

RELATORA: CONSELHEIRA TERESA DUERE

PRESIDENTE EM EXERCÍCIO: CONSELHEIRO CARLOS PORTO

RELATÓRIO

Trata-se da Prestação de Contas anual da Prefeitura Municipal de Bodocó, relativa ao exercício financeiro de 2007, sob a responsabilidade do Sr. Jaime Marcelino de Lima Júnior, Prefeito e Ordenador de Despesas.

A equipe técnica designada para a análise da presente prestação de contas apresentou o Relatório de Auditoria às fls. 1.323/1.372, no qual são apresentadas as seguintes irregularidades:

. Ausência de documentação na prestação de contas (item 5.1);

· Ausência de informações obrigatórias nos documentos da prestação de contas (item 5.2);

· Aplicação a menor na remuneração dos profissionais do magistério (item 5.3.1);

· Repasse a menor para o Poder Legislativo (item 5.3.2);

· Ausência de Sistema de Controle Interno (item 5.4.1);

· Descumprimento das determinações do TCE - PE (item 5.5);

· Falta de lançamento de receita (item 5.6);

· Falta de recolhimento de contribuições patronais para o Regime Geral de Previdência (item 5.7);

· Atrasos em repasse das contribuições previdenciárias (item 5.8);

· Despesa sem licitação (item 5.9);

· Falta de consolidação das demonstrações contábeis (item 5.10);

· Contratação indevida de instituição financeira (item 5.11);

· Inexigibilidade na contratação de serviços artísticos com bandas musicais (item 5.12).

Foram notificados para o contraditório o Prefeito, Jaime Marcelino de Lima Júnior, que apresentou a defesa às fls. 1.377/1.405 (com anexos de fls. 1.406/1.437); o técnico contábil, Márcio Vinícius de Souza Almeida, a de fls. 1.439/1.441; e os membros da Comissão de Licitação, José Erivaldo Pereira da Silva, a de fls. 1462/1526, Valéria Macedo Rocha Jardim e Francisca Áurea Rodrigues Bernardes, a defesa conjunta de fls. 1527/1814, Maiko Fernando Cordeiro Lacerda Aquino, a de fls. 1815/1896, e Maurício Gominho Bispo a de fls. 1899/1906.

Por determinação desta relatoria, as argumentações e alegações de defesa apresentadas com relação aos itens 5.3.1 (aplicação a menor na remuneração dos profissionais do magistério), 5.6 (falta de lançamento de receita) e 5.10 (falta de consolidação das demonstrações contábeis) foram analisadas por técnico da Inspetoria Regional de Petrolina, que elaborou a Nota Técnica de Esclarecimento às fls. 1443/1446, cuja conclusão é pelo acatamento das alegações de defesa quanto ao item 5.6 e ratificação das irregularidades indicadas nos itens 5.3.1 e 5.10 do Relatório de Auditoria.

Distribuído à Auditoria Geral, o processo recebeu a análise expressa na Proposta de Voto nº 055/2010 (fls. 1.909/1.920), da lavra do Auditor Geral, Dr. Luiz Arcoverde Cavalcanti Filho, cujo teor transcrevo:

ANÁLISE

Analiso, inicialmente, os pontos mais relevantes para o julgamento destas contas, agrupando em seguida os pontos que, conforme jurisprudência deste Tribunal, não motivam a rejeição das contas.

Falta de recolhimento das contribuições patronais para o RGPS (item 5.7)

Apontou a auditoria que a Prefeitura Municipal de Bodocó recolheu a menor a contribuição patronal ao INSS no montante de R$ 760.766,20.

A defesa alega que a irregularidade não motiva a rejeição das contas. Cita precedentes. Alega ainda que a irregularidade poderia ser sanada com ulterior recolhimento, não ensejando crime de apropriação indébita previdenciária.

Os precedentes transcritos pela defesa são de 2002 e 2003 quando, de fato, este Tribunal tinha um posicionamento, digamos, mais flexível. A jurisprudência foi modificada e este Tribunal passou a considerar a irregularidade de natureza grave e motivadora de rejeição de contas.

Registre-se que a auditoria não fez referência ao crime de apropriação indébita previdenciária, aplicável com relação às contribuições descontadas dos servidores e não repassadas ao RGPS. No caso, não foram recolhidas contribuições patronais.

Despesa sem licitação (item 5.9)

A auditoria apontou a ausência de licitação na aquisição de combustível que somou no exercício R$ 412.501,18.

A defesa do prefeito alega que todos os postos praticavam os mesmos preços e que não houve prejuízo.

Os membros da comissão de licitação esclarecem que o contrato foi firmado no ano anterior e renovado por aditivo, após tomada de preços considerada deserta e dispensa de licitação. Juntam documentos como prova. Alegam ainda que não houve demanda em 2007 por parte das autoridades responsáveis para realização de licitação.

As alegações da defesa dos membros da comissão de licitação podem ser acatadas. Diante da licitação deserta no ano anterior, é razoável admitir a renovação contratual, ainda que não se trate de prestação de serviços de natureza contínua.

Contratação indevida de instituição financeira (5.11)

Relata a auditoria que foi anexada aos autos cópia de ação popular tramitada na justiça cuja sentença declarou a nulidade de contrato firmado entre a Prefeitura Municipal de Bodocó e o Banco Bradesco tendo como objeto a manutenção das disponibilidades de caixa e a prestação de serviços bancários, incluindo a realização da folha de pagamento, sem a realização de licitação pública. O Banco Bradesco teria “doado” R$ 600.000,00 ao Município para prestar os serviços. O Município, inclusive, foi condenado por litigância de má-fé por haver negado a existência do contrato.

A defesa do Prefeito pondera: que foi celebrado convênio e não contrato; que o processo judicial continua em trâmite e não transitou em julgado; que, embora firmado convênio, poderia ter realizado um contrato fundamentado na inexigibilidade, pois o Bradesco era a única instituição financeira existente no município à época e que não houve prejuízo aos cofres públicos, tendo a operação rendido R$ 600.000,00.

Está pacificado o entendimento na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que as disponibilidades de caixa dos entes públicos devem ser mantidas em bancos oficiais, por força do art. 164, § 3º da CF e que os serviços bancários, incluindo a realização da folha de pagamento, deve ser precedida de licitação.

Cito doutrina de Carlos Pinto Coelho Motta em artigo publicado no Boletim de Licitações e Contratos, v. 23, n. 4, publicado em abril de 2010:

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS REFERENTES À FOLHA DE PAGAMENTO DE PESSOAL

Pode ser feita por dispensa de licitação?

Diversamente dos serviços referentes a depósitos oficiais do Poder Judiciário, que devem preferencialmente ser carreados para instituições financeiras oficiais, entendemos que a terceirização da folha de pagamento dos servidores para a rede bancária deve ser feita por licitação.

Assim, não se aplica à contratação de instituição financeira, com característica de exclusividade, para pagamento da folha de vencimentos e proventos, a regra supracitada do § 3º do art. 164 da Constituição Federal.

A doutrina especializada fortalece o nosso entendimento, descartando a possibilidade de efetuar tal contratação por dispensa, porventura com fundamento no art. 24, inc. VIII, da LNL. Tal hipótese de dispensa de licitação não seria aplicável, pois o texto do dispositivo exige que a pessoa jurídica tenha sido criada em data anterior à vigência da LNL – ou seja, 1993 – e, ainda, que a finalidade de sua criação tenha sido, especificamente, atender aos interesses da Administração com relação àquele objeto que se pretenderia contratar. Ora, as instituições bancárias não prestam serviços apenas à Administração, mas também a terceiros.

Em resposta à indagação sobre a viabilidade jurídica da contratação direta do Banco do Brasil para processar a folha de pagamento dos servidores de um município, a Consultoria Fórum esclareceu, agregando a perspectiva histórica:

No caso de estabelecimentos bancários, não há uma atividade específica, mas uma gama de atividades, todas aquelas relacionadas com serviços bancários. A atividade de pagamento de folhas de servidores, ademais, sequer era serviço bancário existente na época de criação do Banco do Brasil, porquanto no período colonial não havia pagamento de funcionários públicos que se processasse desse modo; os pagamentos eram feitos em tesourarias e em espécie e posteriormente em cheques.

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais definiu, a propósito de Consulta formulada, que os serviços de processamento de folha de pagamento de servidores constituem “objeto perfeitamente licitável”, explicitando as razões dessa afirmativa:

Primeiro, por que, no mercado financeiro brasileiro, como é notório, existem várias instituições aptas a ofertar o mesmo produto e serviços bancários à Administração Pública, em níveis elevados de segurança e qualidade.

Segundo, porquanto será o instrumento mais eficaz de escolha daquela instituição bancária de melhor solidez econômica e financeira, e que, por conseguinte, dará maior segurança à Administração Pública, como também aquela que oferecerá os melhores serviços, mediante o pagamento de melhores tarifas, nos termos fixados no edital de convocação.

Cumpre alertar que a contratação direta de instituições bancárias em situações que não se enquadrarem como inexigibilidade, ou nas hipóteses previstas no art. 24 da LNL, poderá configurar-se como ilícito, com possível criminalização, conforme previsto no art. 89 da mesma LNL.

Cite-se Decisão do TCU que configurou ilicitude na ausência de licitação:

Ementa: Solicitação formulada por Comissão Parlamentar. Apuração de irregularidades no contrato de mútuo celebrado entre a ECT e o Banco Bamerindus do Brasil S.A.. Comprovação de ausência de licitação na contratação de serviços bancários de instituição financeira privada. Inexistência de sistema de informação sobre a disponibilidade diária de recursos financeiros. Contrato rescindido por determinação da Presidência da ECT. (...). (TCU, Decisão nº 31/1997, Plenário, DOU de 25.02.1997.)’

Em trabalho da então assessora técnica da Coordenadoria de Administração deste Tribunal Sandra Inojosa Lira sobre a matéria, em 2009, a conclusão a que chegou a servidora é a mesma. Transcrevo parte do trabalho:

‘2.2 DISPONIBILIDADES DE CAIXA

O capítulo II do título IV da Constituição Federal de 1988, que trata das finanças públicas no Brasil, contém o seguinte postulado:

Art. 164. (...)

§ 3º - As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.

O dispositivo foi reforçado pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000): “Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o § 3º do art. 164 da Constituição.”

A norma contida no § 3o do art. 164 da Carta Magna encerra a regra básica sobre depósito de recursos dos entes públicos da federação. As disponibilidades de caixa da União devem ser depositadas no Banco Central, enquanto as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em instituições financeiras oficiais, assim entendidas aquelas de propriedade ou sob controle de um dos entes públicos.

Resume RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (Curso de Direito Financeiro, São Paulo: RT, 2006, pp.464) que “todos os ativos financeiros dos entes federativos apenas podem ser depositados em estabelecimento oficial de crédito, o que vale dizer, em banco estatal”.

Já foi superado o debate sobre a possibilidade de lei estadual ou lei municipal estabelecerem exceções à regra contida no § 3o do art. 164 da Constituição Federal, mesmo à vista do termo “ressalvados os casos previstos em lei”. A decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 2661/MA, resume o posicionamento unânime de que somente a União pode definir exceções à citada regra constitucional, desde que não haja violação ao princípio da moralidade da administração pública.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também, deixa claro que a circunstância de se tratar de banco “privatizado”, anteriormente pertencente ao Poder Público, não é suficiente para suprir a exigência do § 3º do artigo 164 da CF-88. É inconstitucional, deste modo, qualquer lei ou cláusula contratual que mantenha o depósito das disponibilidades de caixa do ente público em instituição financeira, após o processo de privatização (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3578-9/DF – Relator Ministro Sepúlveda Pertence).

A Medida Provisória nº 2.192-70, de 24 de agosto de 2001 permitiu o depósito de disponibilidades de caixa dos entes públicos estatais e municipais em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na que adquirir seu controle acionário, até o final do exercício de 2010. Todavia, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante.

Em setembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação de medida cautelar de Ação Direta de Inconstitucional nº 3.578-9/DF, suspendeu a eficácia do art. 4.º, § 1º da MP 2192-70, conforme a seguinte ementa:

Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que autoriza a decisão liminar sem audiência dos partícipes da edição das normas questionadas (Assim, art. 10, § 3º), dada a iminência do leilão de privatização do controle de instituição financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a concessão posterior da medida cautelar.

II. Desestatização de empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização legislativa específica, que - contra o voto do relator - o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr 2.192-70/01 - PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. , I, da MPr 2.192-70/01, e ao art. , I, II e IV, da L. 9.491/97.

III. Desestatização: manutenção na instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr 2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais (MPr 2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade - não obstante emanada de diploma legislativo federal - é objeto de questionamento de densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade - como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e ADIn 2.661-MC) - e do próprio art. 164, § 3º, da Constituição - que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora: deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01).

No voto proferido pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, na MC-ADIN 3578-9/DF, ele afirma que, além de ofender a reserva de lei federal sobre a matéria, lei estadual que permitisse a manutenção das disponibilidades de caixa do ente público em bancos privatizados traz “ofensa substancial ao princípio da moralidade”.

Com tal decisão, restou suspensa a vigência e a eficácia da norma que autorizaria os entes de direito público a contratarem disponibilidades de caixa com instituições financeiras privadas.

Tratando-se do depósito das disponibilidades de caixa dos entes públicos, portanto, é compulsória a utilização de instituição financeira oficial, não existindo possibilidade de concorrência, e, portanto, não se justificando a realização de procedimento de licitação para seleção da proposta mais vantajosa ao Poder Público (artigo terceiro da lei federal 8.666/93).

Correto, portanto, o procedimento de contratação, mediante convênio administrativo, de modo direto, de instituições financeiras oficiais, para depósito das disponibilidades de caixa dos entes públicos. (Pedro Leonardo Summers Caymmi)

Debates permanecem acerca do que pode ser interpretado como ´disponibilidade de caixa’.

Em termos genéricos, as disponibilidades de caixa dos entes públicos compreendem os seus ativos financeiros, ou seja, os recursos públicos que estejam sob a forma de dinheiro.

A utilização, pelos entes públicos, de serviços bancários (abertura, manutenção e crédito de conta-salário para pagamento de vencimento a servidores, por exemplo), nada tem a ver com o depósito de suas disponibilidades de caixa, sujeito ao monopólio de instituições financeiras oficiais, como anteriormente exposto. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 444.056/MG, relator Ministro CARLOS VELLOSO, afirma que tais pagamentos “não são disponibilidade de caixa”.

Esclarece o Ministro CARLOS VELLOSO, em seu voto, que “trata-se de depósito líquido da folha de pagamento em Banco particular, sem custo para o Município, eis que tal crédito fica disponibilizado aos servidores, não ao município”, e que, desta maneira, “os pagamentos realizados aos servidores municipais não são disponibilidades de caixa, pois tais recursos, uma vez postos à disposição dos servidores, têm caráter de despesa liquidada, pagamento feito, não estando disponíveis ao município, pessoa jurídica de direito público interno, mas estão disponíveis aos servidores, credores particulares”.

Antonio Sergio Baptista (Constituição Federal. Artigo 164, Parágrafo 3º. Inteligência do Conceito de Disponibilidades de Caixa. A Superveniência da Lei de Responsabilidade Fiscal. A Medida Provisória nº 2.139. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, n. 18, ano 2 jun. 2003) leciona: ‘disponibilidades de caixa’, em finanças públicas, nos termos da dicção constitucional, são aqueles recursos em títulos ou dinheiro, pertencentes às entidades mencionadas no parágrafo 3º do artigo 164 da Constituição Federal, que não estão sujeitos a qualquer comprometimento, que não estão vinculados a qualquer despesa ou, tecnicamente, que não estão reservados ou empenhados, como, por exemplo, o excesso de arrecadação.

2.3 SERVIÇOS BANCÁRIOS

Uma importante implicação da distinção entre serviços bancários regulares, não compreendidos no depósito das disponib...