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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco TCE-PE : 05051228 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
05051228
Órgão Julgador
SEGUNDA CÂMARA
Partes
SR. NEWTON DEMERY CARNEIRO
Publicação
28/11/2007
Relator
CONSELHEIRA TERESA DUERE
Documentos anexos
Inteiro TeorTCE-PE__05051228_6936f.doc
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Inteiro Teor

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

79ª SESSÃO ORDINÁRIA DA SEGUNDA CÂMARA REALIZADA EM 29/10/2007

PROCESSO TC Nº 0505122-8

AUDITORIA ESPECIAL REALIZADA NA PREFEITURA MUNICIPAL DO JABOATÃO DOS GUARARAPES

RELATORA: CONSELHEIRA TERESA DUERE

PRESIDENTE: CONSELHEIRO ROMÁRIO DIAS

RELATÓRIO

Tratam os autos de Auditoria Especial realizada na Prefeitura Municipal do Jaboatão dos Guararapes, no exercício de 2005, formalizada a partir da análise efetuada no Edital da Concorrência Pública nº 001/2005, cujo objeto é a contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços técnicos de publicidade.

A formalização do referido processo foi autorizada em virtude do volume de recursos alocados para a contratação de empresa de publicidade, da ordem de R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), e das irregularidades detectadas na análise prévia do edital (fls. 472).

Constam nos autos, além de documentos probantes:

a) Análise Preliminar do Edital (fls. 472);

b) Defesa à Análise Preliminar do Edital (fls. 477 a 481, com anexos de fls. 482 a 490);

c) Nota Técnica nº 03/06 (fls. 492 a 498);

d) Defesa à Nota Técnica nº 03/06 (fls. 507 a 512, com anexos de fls. 513/600);

e) Nota Técnica nº 07/06 (fls. 602 a 609);

f) Defesa à Nota Técnica nº 07/06 (fls. 654 a 660);

g) Relatório Complementar de Auditoria (fls. 1517 e 1518);

h) Defesas ao Relatório Complementar de Auditoria (fls. 1524 a 1529 e 1558 a 1563, com anexos de fls. 1530 a 1557 e 1564 a 1591, respectivamente);

i) Parecer MPCO nº 229/07 (fls. 1596 a 1600);

j) Parecer MPCO nº 433/07 (fls. 1604 a 1609).

Há, neste processo, duas questões que considero necessário relatar, antes de iniciar a análise das irregularidades apontadas pela auditoria no Edital da Concorrência nº 001/2005.

A primeira diz respeito ao fato de servidor desta Casa, cedido à Prefeitura Municipal do Jaboatão dos Guararapes, ocupar o cargo de Coordenador Geral de Licitações daquele município, frente ao disposto no § 2º do art. 136 da Lei Orgânica deste TCE.

Solicitei pronunciamento sobre o assunto ao Ministério Público de Contas, que, por meio do Parecer nº 229/07, de autoria da Procuradora Geral Adjunta Dra. Eliana Maria Lapenda de Moraes Guerra e da Técnica Hélida Borges de Toledo Menezes, emitiu o seguinte opinativo (fls. 1596 a 1600):

“2.DO MÉRITO

Inicialmente, cabe comentar, por oportuno, que o assunto sobre a participação de servidor deste Tribunal, em descumprimento às determinações da Lei Orgânica, foi objeto de Comunicação à Corregedoria desta Corte, através da CI nº. 61/2006, por parte do Gabinete da Relatora.

Em resposta à questão (PETCE nº. 55.717/06), o Servidor Eduardo Maia aduz que não houve o descumprimento do dispositivo legal transcrito anteriormente, “pelo fato de não participar de comissão de licitação ou outra banca deliberativa, referente aos certames licitatórios realizados no âmbito da Administração Pública de Jaboatão dos Guararapes.”

Elucidou que o cargo então ocupado de Coordenador Geral teve atribuição de superintender as licitações instauradas e foi definida através da Lei Municipal nº. 33/2005, e que nesse mister, cabia-lhe dirigir na qualidade de chefe , inspecionar e supervisionar.

Trouxe à baila explicações acerca do trabalho desenvolvido, que se pautou pela transparência e objetivou contribuir, com a experiência adquirida nos vinte e três anos de TCE, para implantar uma gestão pública no Município de Jaboatão, à luz dos Princípios que regem a Administração Pública.

Colocou-se, por fim, à disposição para retornar, caso não fosse esse o entendimento do TCE.

Na análise de um determinado dispositivo legal, deve-se estar atento para o fim a que a norma se propõe; o que se pretende alcançar com a sua edição. É o que se chama buscar o mens legis, com o intuito de ser preciso sem ser preciosista em excesso (interpretação teleológica da lei).

No caso do dispositivo da Lei Orgânica do TCE supracitado, entende-se que a intenção de estabelecer o impedimento de participação “a qualquer título” é objetivada por questões éticas.

Destarte, é forçoso concluir que não se deve restringir o impedimento às funções de presidente ou membro de comissão, mas, como a própria Lei determina, a qualquer título .

Nesse diapasão, apesar dos argumentos apresentados pelo Servidor, é notório o descumprimento à disposição contida na LOTCE, visto que o impedimento então estabelecido pela citada Lei foi infringido quando da sua participação nos autos, inclusive apresentando defesas escritas.

Não há apenas a direção, mas a efetiva participação.

Entretanto, há fatores dentro desse processo que não podem ser olvidados.

Em primeiro lugar, a conduta do próprio Tribunal de Contas ao notificar pessoalmente o servidor, como se pode constatar, exemplificadamente às fls. 474 a 476, 503 a 505 e 661 a 663, inclusive aceitando as peças e documentos por ele apresentados.

Tal procedimento pode ter induzido o Servidor ao erro. Uma vez notificado, respondeu nos autos.

Mesmo havendo o impedimento, o Tribunal notificou-o pessoalmente.

Em segundo lugar, como resultado da análise dos documentos acostados, a ausência de má fé do referido servidor, tanto quando respondia pessoalmente às notificações que lhe foram dirigidas, quanto dentro do próprio processo licitatório, ao opinar pela manutenção da revogação até que o Tribunal concluísse a sua análise (vide Ofício CGL 344/2005 – fls. 459 – volume 03).

Assim sendo, não há como negar a infringência à LOTCE, artigo 136 § 2º, motivo pelo qual opina o MPCO que, caso ainda não o tenha sido efetuado, que se proceda ao retorno do Servidor em tela, caso a Administração Municipal não queira aproveitá-lo em outra função.

Sugere ainda, que o Tribunal adote medida de alerta sobre a existência do dispositivo supracitado quando dos atos de cessão de servidores, evitando o seu desconhecimento e conseqüente descumprimento.

É o parecer.”

Acompanho o entendimento do Ministério Público de Contas - MPCO na análise do mérito e nos encaminhamentos sugeridos. Contudo, o servidor em questão já retornou a esta Casa, restando-me apenas sugerir que este Tribunal firme entendimento de que o impedimento dirigido a servidores cedidos, constante no § 2º do art. 136 da Lei nº 12.600/04, abrange qualquer participação, direta ou indireta, em licitações realizadas por entes jurisdicionados.

A segunda questão que relato antes de iniciar a análise do edital diz respeito a atos administrativos emanados do Prefeito, Exmo. Sr. Newton D´Emery Carneiro, relacionados à revogação dessa licitação e à posterior revogação da revogação.

Por meio do Ofício nº 452/2005-GP, datado de 10/08/2005, o Prefeito revogou o citado processo licitatório, considerando as seguintes razões (fls. 1328 e 1329):

“(...) que a maioria da população do Município é constituída de pessoas de baixa renda, com graves carências ainda não resolvidas;

(...) que as enchentes ocorridas no inverno recente causaram prejuízos de grande porte tanto ao Município quanto aos seus cidadãos, e que nenhuma ajuda financeira da parte do governo federal foi concretizada até a presente data;

(...) que a atual conjuntura econômica do País tem dificultado a realização das receitas municipais, tornando exíguos os recursos orçamentários;

(...) que a atual realidade financeira e política do Município torna ausente de prioridade o gasto com publicidade e propaganda;”

Verdadeiras as razões acima — não há nos autos comprovação dos fatos supervenientes ocorridos —, a revogação efetuada estaria de acordo com as normas legais. Grandes prejuízos causados por enchentes ocorridas no inverno é razão que se enquadra perfeitamente no art. 49 da Lei nº 8.66/93.

O ato revogatório, de 10/08/2005, foi comunicado à Coordenadoria Geral de Licitações da Prefeitura em 16/08/2005 e publicado no Diário Oficial do Município do período de 13 a 19/08/2005 (fls. 1334).

Em 26/08/2005, a empresa que posteriormente sagrou-se vencedora do certame entrou com recurso contra o ato revogatório, fato comunicado ao Sr. Prefeito em 29/08/2005 (fls. 1339 a 1354).

Em 09/09/2005, o Coordenador Geral de Licitações do município enviou ofício ao Prefeito alertando-o para o cumprimento do prazo estabelecido na Lei nº 8.666/93 para o julgamento do recurso interposto — prazo que, aliás, foi descumprido. Nesse mesmo expediente, o Coordenador comunicou-lhe que este Tribunal solicitara cópia do processo licitatório para análise e opinou que, salvo melhor juízo, o ato revogatório deveria ser mantido até que esta Corte de Contas concluísse a apreciação. Esse ofício foi recebido no Gabinete do Prefeito em 12/09/2005 (fls. 1358).

Em 13/09/2005, o Sr. Prefeito decidiu o recurso, nos seguintes termos (fls. 1359):

“A luz do art. 109, § 4º, da Lei nº 8.666/93, e alterações posteriores, e considerando o ofício TC/RMS nº 118/05, fica mantido o ato revogatório do supracitado processo licitatório, até que o Tribunal de Contas do Estado/PE conclua apreciação do referido processo .” (grifos nossos)

Mas, em 18/11/2005, volta atrás e torna sem efeito o ato revogatório, fazendo publicar “novo” julgamento do recurso administrativo, no qual relaciona as seguintes razões, dentre outras referentes apenas a aspectos formais (fls. 1367):

“Considerando a lisura, integridade e resguardo às normas que regem as licitações, constatadas por aquele E. Tribunal de Contas;

(...)

Considerando o Parecer Técnico, constante às fls. 451 a 456, dos autos;

Considerando a recuperação e retomada das atividades normais do município, no que diz respeito ao estado de calamidade pública, decorrente das intensas chuvas, ocorridas no último inverno;

Considerando as necessidades da prestação dos serviços, ora em licitação, e o relevante interesse público, constantes no ofício datado de 16/02/2005, deste Gabinete, acostado as fls. 003, dos autos; (grifos nossos)”

O primeiro considerando contém afirmação inverídica, pois este Tribunal não constatou a lisura, integridade e resguardo às normas que regem as licitações na Concorrência nº 01/2005. Ao contrário, em virtude de graves irregularidades apontadas no relatório de análise preliminar do edital (fls. 472), determinei, em 16/11/2005, a formalização deste processo de auditoria especial, o que foi feito em 18/11/2005, mesma data do ato acima transcrito.

Em 21/08/06, nove meses após, o Sr. Prefeito faz publicar uma “errata” do julgamento do recurso administrativo. In verbis:

Em virtude de, no Diário Oficial do Jaboatão dos Guararapes n. 45, período de 19 a 23/11/2005, ter havido a citada publicação:

Onde se lê: Considerando a lisura, integridade e resguardado as normas que regem as licitações, constatadas por aquele E. Tribunal de Contas;

Leia-se: Considerando a lisura, integridade e resguardo as normas que regem as licitações, e ainda, inexistência de qualquer ilegalidade no processo em tramitação no E. Tribunal de Contas. (grifos nossos)

Mais uma afirmação que não correspondia a verdade dos fatos, pois a Prefeitura já tinha sido notificada duas vezes sobre as irregularidades constatadas pela Auditoria; sabia, portanto, que esses achados eram objeto deste processo de auditoria especial em tramitação nesta Casa (fls. 476 e 505). Poderia até ter afirmado que ainda inexistia decisão sobre o assunto, mas não que inexistia qualquer ilegalidade no processo de auditoria especial.

Registre-se, também, que a “errata” só foi publicada após a Prefeitura ter recebido, em 16/08/2006, o Ofício TC/GC06 nº 155/2006, no qual solicitei justificativa para a sustação do ato revogatório, visto o próprio Prefeito ter afirmado que a revogação seria mantida até a apreciação do processo por esta Casa (fls. 667 e 668).

Verdadeiros os motivos alegados, a revogação e a revogação da revogação seriam legais. Mas tal não ocorreu. Como agravante, o fato de o Sr. Prefeito ter-se utilizado do nome desta Casa para dar ao processo licitatório aparência de legalidade.

Feitas essas considerações, passo à análise das irregularidades detectadas pela Auditoria no edital da Concorrência nº 001/2005 para a contratação de serviços técnicos de publicidade.

1 – Ausência de planilha de custo

A Auditoria questiona o item 6.2.1 do edital (fls. 194), o qual estabelece que “o recurso disponível para a execução do objeto licitado totaliza R$ 4.500.000,00”, sem, contudo, existir justificativa técnica para a estimativa desse valor. Afirma que o fato de haver um determinado valor no orçamento para custear uma despesa não implica na desnecessidade de a Administração pesquisar previamente no mercado os preços que utilizará por parâmetro para realizar a licitação, desrespeitando a regra do art. , § 2º, inc. II da Lei nº 8.666/93 (fls. 603).

A defesa alega que nem sempre é possível estimar/quantificar valor em trabalhos de cunho eminentemente intelectual e que não se trata de bens ou de determinados serviços técnicos que podem ser mensurados, mas de criatividade. Argumenta nos seguintes termos (fls. 1560):

Somos de opinião que, em casos como o em análise, a Administração Pública deve informar ao mercado o quanto dispõe de recursos (devidamente autorizados em lei) para que o particular se ajuste e, caso se interesse, apresente proposta de preço. A disputa será a forma ou o meio de execução da prestação, não sendo relevantes apenas os valores financeiros, mas a própria qualidade da prestação, ou seja, a melhor especialização.

Entendo que não é possível analisar esta irregularidade isoladamente. Ela surge paralela a outras, existentes no edital às fls. 187/207, como a falta de um projeto básico detalhado e o fato de o objeto da licitação ser amplo e indefinido, contendo prestações múltiplas, o que ocasiona um contrato do tipo “guarda-chuva”. Acarreta, inclusive, graves conseqüências, como as apontada pela Auditoria e que analisarei nos itens 2 e 3 adiante.

Da forma como foi definido o objeto da Concorrência nº 001/2005, não se pode, mesmo, fazer um orçamento. Nenhum licitante conseguiria. O projeto básico anexo ao edital (fls. 199/202) é genérico, não contém os elementos necessários e suficientes para caracterizar o serviço que está sendo contratado. Sequer detalha todos os serviços que estão relacionados na “definição” do objeto, que envolve não só os serviços de publicidade, mas também a realização de pesquisas de opinião, a promoção e realização de eventos e os serviços de assessoria.

A alegação do defendente de que o serviço contratado é intelectual, criativo, e, por isso, de difícil mensuração, não prospera por dois motivos. Primeiro, nem todos os serviços contratados são eminentemente intelectual — pode-se, facilmente, estimar custo para a realização de eventos e pesquisas de opinião, por exemplo. Bastaria que a Administração soubesse o que deseja. Que tipo de evento/pesquisa quer promover/realizar? Com que finalidade? Quando? Qual o público alvo? São especificações como essas que possibilitam a realização de um orçamento. Segundo, o edital não faz nenhum tipo de estimativa. Por exemplo, quanto da verba de R$. 4.500.000,00 será destinada a pesquisas de opinião? E para eventos? E para assessoria? E quanto está destinado a serviços de veiculação? Etc.

Portanto, não foi a natureza do serviço que impossibilitou a estimativa de custos e a realização de um orçamento. Foi, sim, a falta de definição da Administração de quais serviços queria contratar, serviços estes que deveriam estar retratados num projeto básico nos moldes exigidos na legislação.

Permanece, portanto, a irregularidade.

2 – Critérios subjetivos para a avaliação das propostas técnicas

A Auditoria aponta que o item 7.1 do edital da Concorrência nº 001/2005 (fls. 174/175) estabelece critérios excessivamente subjetivos para o julgamento das propostas técnicas, capaz de dar margem a uma avaliação exclusivamente dependente do entendimento da comissão de licitação.

A defesa apresenta, em síntese, os seguintes argumentos:

· Foi adotado procedimentos similares aos utilizados por este TCE no Convite nº 03/99 (para a contratação de empresa para elaboração de projeto executivo para cabeamento estruturado e instalações elétricas da rede de computadores) e por diversos outros órgãos públicos na contratação de serviços técnicos de publicidade (fl. 479);

· Os procedimentos adotados no corpo do edital estão fielmente de acordo com a Lei nº 4680/65, com os Decretos nº 57.690/66 e nº 4.563/02 e com as Normas-Padrão da Atividade Publicitária (fls. 479);

· Doutrinadores ilustres (cita Adilson Abreu Dallari e Marçal Justen Filho) entendem que no julgamento de proposta técnica há sempre um certo grau de ineliminável subjetividade (fls. 1560/1561).

A argumentação da defesa de que a Prefeitura adotou procedimentos similares aos realizados por outros órgãos públicos para contratação de propaganda e publicidade não valida, como legais, os agora analisados. Não estão em discussão os editais dos modelos adotados. Além disso, a Auditoria, na Nota Técnica de Esclarecimento nº 07/06, já rebateu, um por um, os exemplos citados pela defesa como sendo processos que tiveram as contas julgadas regulares por esta Corte de Contas, apesar de terem realizados licitações com editais similares ao utilizados pela Prefeitura (fls. 605). Já quanto ao edital do Convite nº 03/99, elaborado por esta Casa, e citado, também, como modelo, não existe nenhuma similaridade nos critérios adotados para julgamento das propostas técnicas; para se chegar a essa conclusão basta compará-los (fls. 195, 500/501).

A segunda assertiva da defesa também é inapta para afastar a irregularidade, pois os diplomas normativos citados não regulam sobre julgamento de propostas técnicas em licitações públicas, nem sobre a necessidade de estabelecer critérios objetivos para tal. Esta função é desempenhada pela Lei nº 8.666/93, que chega a ser redundante quando disciplina o julgamento das propostas nas licitações públicas, pois reitera expressamente em diversos dispositivos o Princípio do Julgamento Objetivo. Confira-se:

· art. 3º, caput: “A licitação destina-se (...) e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade (...), do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

· art. 30, § 8º: “No caso de obras, serviços e compras de grande vulto (...) poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação (....) será efetuada exclusivamente por critérios objetivos”.

· art. 40, VII: “O edital conterá (...) e indicará obrigatoriamente, o seguinte: VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos”.

· art. 43, V: “A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital”.

· art. 44, caput: “No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei”.

· art. 44, § 1º: “É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes”.

· art. 45, caput: “O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecido no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar a sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”.

· art. 46, § 2º c/c § 1º, I: “Nas licitações do tipo ‘técnica e preço’ será adotado, adicionalmente ao inciso Ido paragrafoo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no ato convocatório:” “I – serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e (...)”.

Pode-se argumentar, como faz a defesa ao transcrever trechos de posicionamento de Adilson Abreu Dallari e Marçal Justen Filho, que haverá sempre subjetividade no exame de propostas técnicas. Mas cabe à Administração buscar a máxima objetividade possível, para cada fator de julgamento envolvido. Como, aliás, ensina Adilson Abreu Dallari, no mesmo parágrafo citado pelo defendente (fls. 1561):

Em tais casos, haverá sempre um certo grau de ineliminável subjetividade, que deve ser mitigada, reduzida e delimitada pela indicação mais precisa e mais minuciosa possível dos critérios e fatores do julgamento , de maneira a permitir um controle eficaz da isenção, da imparcialidade e da possível objetividade com que deve conduzir a comissão julgadora. (grifos nossos)

Mas não é isso que se verifica nos critérios adotados pela Prefeitura no edital da concorrência em análise. A subjetividade não está reduzida pela indicação mais precisa e mais minuciosa possível, ao contrário, adota intervalos elásticos de pontuação incompatíveis com uma definição criteriosa para orientar o julgamento.

Para demonstrar a subjetividade excessiva, analisarei apenas um dos nove critérios estabelecidos no edital — Atendimento Global ao Cliente—, ao qual foi atribuído o intervalo de pontuação de 0 a 10 (fls. 195).

Antes, ressalto que, apesar de o edital estabelecer que a Concorrência nº 001/2005 era do tipo técnica e preço, na realidade o preço não teve a menor importância no julgamento. Nem poderia ter, pois os critérios estabelecidos se resumiam numa fórmula para nota de preços que gerou apenas resultados nulos. No item 3 seguinte, será analisado detalhadamente essa questão; por ora, apenas quis registrar que um único ponto na nota técnica já definia o resultado da licitação.

Pois bem, voltando ao exemplo: as duas empresas que participaram do certame apresentaram as seguintes propostas técnicas para o item Atendimento Global ao Cliente:

Aboutit Comunicação Ltda

(fl.1276)

(vencedora)

Zag Comunicação Ltda

(fl. 1222/1223)

(a outra concorrente)

1 diretor de atendimento da conta – (Área – atendimento e planejamento)

1 diretor de atendimento com formação acadêmica em Comunicação Social e experiência mínima de 3 anos

1 diretor de criação – (Área – criação)

1 assistente de atendimento cursando ou formado em Comunicação Social ou Administração de Marketing

Produção gráfica e eletrônica (Coordenadora Produção de rádio, TV e produção gráfica)

1 diretor de planejamento com formação acadêmica em Comunicação Social, habilitação em Publicidade e Propaganda e experiência mínima de 2 anos

Mídia – (Coordenadora de mídia)

1 diretor de criação com formação acadêmica em Comunicação Social, habilitação em Publicidade e Propaganda e experiência mínima de 10 anos

Redatora I – (Área – criação)

1 redator com formação acadêmica em Comunicação Social, habilitação em Publicidade e Propaganda

Redatora II – (Área de criação)

1 diretor de arte com formação acadêmica em Design Gráfico ou Comunicação Social, habilitação em Publicidade e Propaganda

Financeiro – (Coordenador Administrativo Financeiro)

1 coordenador de mídia com larga experiência no mercado de Pernambuco

1 web designer com experiência

O edital estabelecia que, na avaliação do critério Atendimento Global ao Cliente, seriam considerados “a qualidade dos profissionais que serão alocados à disposição do Projeto, a adequação das qualificações à estratégia de comunicação publicitária proposta, bem como a quantificação e qualificação dos quadros da agência” (fl. 196). No entanto, ao julgar esse “critério”, a comissão que analisou as propostas técnicas atribuiu nota “9,40” à empresa Aboutit Comunicação Ltda e “7,70” à Zag Comunicação Ltda, sem nenhuma justificativa.

Esse relato objetiva fornecer resposta a seguinte questão: poderia a Prefeitura ter estabelecido critério mais objetivo para analisar o fator “atendimento ao cliente”? Entendo que sim, pois se considerava que a qualificação da equipe que executaria os serviços merecia ser pontuada na proposta técnica — ressalte-se que, na fase de habilitação técnica, já julgara aptas as equipes técnicas das duas empresas, considerando-as habilitadas —, poderia ter especificado como essa qualificação seria medida: por exemplo, formação profissional, experiência, capacitação, composição da equipe disponibilizada para a execução do contrato, etc.

Portanto, entendo que o Edital da Concorrência nº 001/2005 contém critérios excessivamente subjetivos para a análise das propostas técnicas, o que acarretou um julgamento carregado de subjetividade e sem a necessária justificativa para as pontuações atribuídas (fls. 1388).

3 – Valoração alta para as propostas técnicas em detrimento das propostas de preços

A Auditoria questionou o item 7.3 do edital (fls. 196) que estabelece peso nove (9) para a proposta técnica e peso um (1) para a proposta de preços. Entende que uma proposta técnica pontuada com nota alta e com preço significativo sagrar-se-ia vencedora, mesmo existindo outra, com preço mais baixo e nota técnica aceitável para contratação. Afirma que o peso muito maior dado à proposta técnica, analisado conjuntamente com o estabelecimento de critérios subjetivos de julgamento, poderia resultar numa contração de uma proposta de preço elevada (fls. 472).

A defesa alega que os pesos atribuídos buscaram destacar o atingimento da qualidade da prestação do serviço, cuja natureza enfatiza criatividade (fls. 1561). Afirma ter-se utilizado das indicações do Conselho Executivo de Normas Padrões – CENP, entidade nacional responsável pela regulamentação do relacionamento comercial entre anunciantes (inclusive do setor público), o qual oferece subsídios para que se contrate a melhor qualificação. Ressalta, mais uma vez, que outros entes públicos também atribuíram pesos na proporção oito (para técnica) para dois (para preços), ou nove (para técnica) para um (para preços).

Acredita ser “prudente” considerar que, “mesmo que os pesos da avaliação técnica e da avaliação de preço tivessem sido nas proporções de sete para três ou seis para quatro, os resultados seriam inalterados”. Demonstra matematicamente tal afirmação (fls. 1562).

Verifica-se, portanto, que o próprio defendente reconhece que seria difícil alterar o resultado. Na realidade, seria impossível. Da maneira como o edital estabeleceu as regras para julgamento das propostas, nenhuma alteração nos pesos mudaria o resultado do certame; nenhum preço proposto — nem mesmo preço nulo, caso fosse possível ofertá-lo — faria diferença no resultado da licitação.

É evidente, portanto, que o preço não teve a menor importância no julgamento. Em virtude dessa constatação, cabe fazer duas considerações.

A primeira, com relação à modalidade adotada. Se a técnica era fator determinante para o julgamento da licitação, “se a qualidade da prestação do serviço, cuja natureza enfatiza criatividade” era fundamental para atendimento do interesse público, então a Prefeitura deveria ter adotado a licitação do tipo melhor técnica. Pelo menos, existiria a possibilidade de negociação de preços, conforme permissivo constante do art. 46, § 1º, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93.

A segunda consideração diz respeito à “fórmula” adotada pelo edital para calcular a nota de preços. O item 7.2.1 estabeleceu que, para cálculo da pontuação de preço, a Comissão de Licitação adotaria a seguinte expressão (fls. 196):

Pontuação de preço = (verba disponível – preço proposto) x 100

verba disponível

Ora, se a Prefeitura está informando aos licitantes que tem uma verba de R$ 4.500.000,00 para “gastar” com serviços de publicidade e, por outro lado, não especifica item a item o que vai contratar, é impossível, para qualquer licitante, fazer um orçamento e ofertar um preço. Por exemplo: como saberá quais campanhas serão realizadas? Utilizará atores e modelos? Quais? Em quais meios de comunicação serão veiculadas essas campanhas e em quais horários? Quais serviços gráficos serão contratados? Em que quantitativo? Que materiais serão utilizados? Quais pesquisas de opinião serão realizadas? Quais os universos pesquisados? Quais eventos serão promovidos? Em quais locais? Para quantas pessoas? Etc, etc, etc.

São infinitas as possibilidades e, por isso, incapazes de efetuar um orçamento sério, as empresas “ofertam” o mesmo valor da verba disponível.

Qual o resultado desse fato? Pontuações de Preço iguais a zero, pois a diferença (verba disponível – preço proposto) será zero e, sabe-se, qualquer número multiplicado por zero dá zero.

Por outro lado, o edital estabelece que a Pontuação Final será obtida pela seguinte fórmula:

Pontuação Final = (pontuação técnica) x 90% + (pontuação de preço) x 10%

Ora, se a pontuação de preços é zero, se qualquer número multiplicado por zero dá zero, pouco importa o peso que será atribuído à nota de preços.

Tanto é verdade o preço não ter a menor importância que o segundo colocado, para ter sua posição alterada e ser declarado vencedor da licitação, teria que ter apresentado uma proposta de preços onde a oferta seria de pagar a Prefeitura mais de R$ 2.344.500,00 para executar os serviços; o que, evidentemente, é apenas uma conclusão fornecida pela matemática, impossível de acontecer de fato.

Junte-se a esse fato o estabelecimento de critérios subjetivos para o julgamento das propostas técnicas e tem-se, como conseqüência, que os licitantes não têm interesse de colocar melhores preços, pois já sabem, de antemão, que tal fator não terá importância para sua pontuação final.

Considerando o acima exposto — preço proposto fictício, pois inexistente a especificação dos serviços com a correspondente planilha de custos —, resta verificar a forma que a Prefeitura estabeleceu como seriam remunerados, de fato, os serviços contratados.

O item 3.2 do edital (fls. 188) definia que a remuneração da agência contratada far-se-ia de acordo com a Lei nº 4.680/65 e demais diplomas legais em vigor, observando-se os parâmetros seguintes:

I. na veiculação – honorários correspondentes a 18% sobre os preços da tabela do veículo ou sobre os preços acertados para a veiculação;

II. na produção – honorários correspondentes a 15% sobre os preços dos fornecedores;

III. outros serviços – honorários correspondentes a 15% sobre os preços das empresas prestadoras dos serviços.

A Prefeitura afirmou, em várias ocasiões nas defesas apresentadas, que seguiu as disposições contidas nas seguintes normas: Lei nº 4680/65, Decreto nº 57.690/66, Decreto nº 4.563/02 e com as Normas-Padrão da Atividade Publicitária (fls. 479, 511 e 1561). Dessas, apenas as Normas-Padrão estabelecem percentuais sobre a forma de remuneração das agências de propaganda e publicidade.

Mesmo admitindo a hipótese de as Normas-Padrão da Atividade Publicitária serem instrumentos “normativos” capazes de obrigar a Administração Pública — o que não é —, verifico que a Prefeitura não cumpriu os seus “regramentos”.

O item 3.6 das Normas-Padrão estabelece que o custo dos serviços internos, assim entendidos aqueles que são executados pelo pessoal e/ou com os recursos da própria Agência, será calculado com base em parâmetros referenciais estabelecidos pelo Sindicato da base territorial onde a Agência estiver localizada e não será acrescido de honorários nem de quaisquer encargos.

O edital não especifica a forma como remunerará a Agência por serviços internos, apenas faz referência à produção e a outros serviços e atribui, a ambos, o percentual de 15%. Portanto, os custos internos serão remunerados com o percentual de 15%, em claro descumprimento das Normas-Padrão.

O item 3.6.1 estabelece que o cliente pagará à Agência honorários de 15% sobre o valor dos serviços e suprimentos externos contratados com quaisquer fornecedores. Mas o item 3.6.2 determina que os honorários serão de no mínimo 5% (cinco por cento) e no máximo 10% (dez por cento), quando a responsabilidade da Agência limitar-se exclusivamente à contratação ou pagamento do serviço ou suprimento.

O edital estabelece os honorários de 15% para produção e para outros serviços sem fazer qualquer distinção. Logo, está em desacordo com as normas e estabelece pagamento de honorários maior do que o estabelecido na contratação de determinados serviços, com prejuízo ao erário.

Registro que a Prefeitura sabia que estava em desacordo com as Normas-Padrão, pois foi cientificada do fato por meio de comunicação da agência Arcos Comunicação (fl. 224). Nesse documento, a agência informava que não constava no edital a remuneração sobre custos internos, que é cobrada pelas agências com base na tabela de custos internos do Sindicato das Agências de Propaganda de Pernambuco, e sugeria que fosse mudada a redação do edital do item outros serviços para: “no envolvimento da agência em projetos especiais, pesquisas, promoção e eventos a remuneração da agência será de 10% sobre o valor do serviço cobrado por terceiros, nesses casos”.

Ou seja, uma possível concorrente estava informando a Prefeitura que, ao invés de cobrar 15% como estava no edital, o certo seria cobrar apenas 10%. A resposta — que não acatou as sugestões efetuadas — dada pela chefia do Gabinete do Prefeito foi que estava cumprindo as leis, os decretos e as Normas-Padrão e que (fls. 270/271):

“b) em qualquer licitação pública na área de publicidade, os custos internos são objeto de precificação de qualquer proposta, mas os licitantes sindicalizados devem saber a existência das tabelas dos Sindicatos Estaduais e seu padrão para todos os Processos Licitatórios no Brasil.

(...)

d) Na Produção e outros serviços. A terminologia: Produção é perfeitamente entendível no mercado publicitário brasileiro. As subdivisões sugeridas são dispensáveis face ao profundo processo de profissionalização do mercado.” (grifos nossos)

A Prefeitura optou, ao contrário do que alega na defesa, em descumprir as Normas-Padrão e pagar mais caro para contratar determinados serviços.

E a agência que efetuou as recomendações não participou da Concorrência nº 001/2005. Aliás, das 16 empresas que retiram o edital da licitação, apenas duas participaram do certame (fls. 213/221).

Mas não é só este fato que demonstra que a forma adotada pela Prefeitura para valorar a proposta de preços não foi eficiente. As Normas-Padrão, em vários das suas disposições, permitem que esses percentuais sejam negociados, conforme a seguir:

2.7 É facultado à Agência reverter parcela do seu “desconto padrão de agência” em favor do respectivo Anunciante, observados os preceitos estabelecidos nos itens 3.5 e 4.4 destas Normas-Padrão.

2.8 É facultada, como exceção à regra do item 3.6.1, a negociação entre Agência e Anunciante dos honorários sobre os serviços e suprimentos externos , desde que seja expressivo o investimento bruto anual a ser aplicado em publicidade pelo Anunciante através da Agência contratada, bem como que a verba de mídia seja pelo menos duas vezes maior do que a da produção.

(...)

3.5 Nas transações entre Anunciantes e Agências tendo por objeto a parcela negociável do “desconto padrão de Agência”, adotar-se-ão como referência de melhor prática os parâmetros contidos no ANEXO B a estas Normas-Padrão.

3.6 Todos os demais serviços e suprimentos terão o seu custo coberto pelo cliente, deverão ser adequadamente orçados e requererão prévia e expressa autorização do Cliente para a sua execução. O custo dos serviços internos, assim entendidos aqueles que são executados pelo pessoal e/ou com os recursos da própria Agência, será calculado com base em parâmetros referenciais estabelecidos pelo Sindicato da base territorial onde a Agência estiver localizada e não será acrescido de honorários nem de quaisquer encargos.

3.6.1 Os serviços e os suprimentos externos terão os seus custos orçados junto a Fornecedores especializados, selecionados pela Agência ou indicados pelo Anunciante. O Cliente deverá pagar à Agência “honorários’’ de 15% (quinze por cento) sobre o valor dos serviços e suprimentos contratados com quaisquer Fornecedores.

3.6.2 Quando a responsabilidade da Agência limitar-se exclusivamente à contratação ou pagamento do serviço ou suprimento, sobre o valor respectivo o Anunciante pagará à Agência “honorários” de no mínimo 5% (cinco por cento) e no máximo 10% (dez por cento).

(...)

4.4 A Agência poderá reverter a seu Cliente parcela do "desconto padrão de agência" a que fizer jus, observados os parâmetros contidos no ANEXO B - SISTEMA PROGRESSIVO DE SERVIÇOS/BENEFÍCIOS, os quais poderão ser revistos pelo Conselho Executivo do CENP.

(...)

3.11.2 O disposto neste item aplica-se à:

a) reversão da parcela do "desconto de agência", de que tratam os itens 2.7, 3.5 e 4.4;

b) negociação do custo dos serviços internos, de que trata o item 3.6, que poderão ser integralmente eliminados/excluídos/suprimidos;

c) negociação dos honorários incidentes sobre os serviços de que trata o item 3.6.1, ressalvado que os referidos honorários poderão ser integralmente eliminados/excluídos/suprimidos quando se tratar de ações de comunicação que geram veiculação;

d) negociação dos honorários de que trata o item 3.6.2.

Constata-se, portanto, que todos os percentuais, caso não estivessem fixados no edital, poderiam ser negociados na licitação, para a obtenção de melhores preços. Aliás, é a possibilidade de negociação desses percentuais que tem sido utilizada nas propostas de preços nas licitações para contratação de serviços de publicidade por inúmeros órgãos e entidades públicos federais e estaduais, e não a adoção das fórmulas constantes no edital da licitação em análise.

Normalmente, faz-se a licitação na modalidade concorrência de melhor técnica. A proposta de preço é formulada em termos dos descontos percentuais a serem repassados, em relação aos serviços que serão subcontratados. O edital define os critérios a serem considerados pela comissão de licitação, quando do julgamento técnico das propostas, estipulando, inclusive, nota mínima para a classificação — o que não foi feito nesta Concorrência nº 001/2005, pois não havia exigência de pontuação mínima das propostas técnicas. À agência declarada a melhor nos quesitos técnicos é oferecida, na fase de negociação subseqüente ao resultado da análise das propostas técnicas, a oportunidade de rever sua proposta de preços. Caso aceite executar os serviços observando os mesmos “preços” apresentados na proposta de percentuais mais baixos entre as licitantes, a agência será considerada vencedora da licitação (art. 46 da Lei nº 8.666/93). Em regra, essa condição é aceita, obtendo-se a técnica desejada com os menores preços propostos.

Caso a Prefeitura tivesse adotado esses procedimentos — ao invés de fixar percentuais (um deles, inclusive, maior do que estabelecido nas Normas-Padrão) e estabelecer uma fórmula para cálculo da nota de preços que resulta em zero —, teria obtido preços mais vantajosos para a Administração.

Portanto, também neste item entendo ratificada a irregularidade.

Devo registrar, ainda, que o Ministério Público de Contas, em Parecer nº 433/07, conclui pela existência de eiva de irregularidade no curso da Concorrência nº 001/2005, pois o “edital não condiz, face aos princípios norteadores do processo licitatório, como sendo o melhor para a administração”, razão pela qual adota in totum os termos produzidos nos relatórios produzidos pela Auditoria (fls. 1609).

Considero as análises efetuadas suficientes para justificar as minhas razões de votar. Mas, verifico que o edital possui outras impropriedades que merecem ser alvos de recomendações dessa Corte de Contas para que não se repitam nos próximos editais de licitação para contratação de serviços de publicidade.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

CONSIDERANDO o Relatório com análise do Edital da Concorrência nº 001/2005, às fls. 472, Apreciação de Defesa, às fls. 492 a 498, 602 a 609 e Relatório Complementar de Auditoria, às fls. 1517 a 1518, bem como o Parecer nº 433/07, às fls. 1604 a 1609 dos autos;

CONSIDERANDO que o projeto básico anexo ao Edital não contém todos os elementos necessários e suficientes para caracterizar o serviço com o nível de precisão adequado, inexistindo, inclusive, orçamento detalhado em planilhas com os custos dos serviços a serem contratados, o que contraria o art. , § 2º, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93;

CONSIDERANDO o estabelecimento de critérios excessivamente subjetivos para o julgamento das propostas técnicas, em desrespeito a um dos Princípios fundamentais da licitação — Julgamento Objetivo —, expresso em vários dispositivos da Lei nº 8.666/93 (artigos 3º, caput, 30, § 8º, 40, inciso VII, 43, inciso V, 44, caput, 44, § 1º, 45, caput, 46, § 2º combinado com § 1º, inciso I);

CONSIDERANDO que o Edital atribuía alta valoração para as propostas técnicas em detrimento das propostas de preços, inclusive com o estabelecimento de uma “fórmula” para a nota de preços cujo resultado foi zero;

CONSIDERANDO que, apesar de o Edital definir a licitação como sendo do tipo técnica e preço, não existia nenhuma possibilidade de o preço fazer diferença na pontuação final das propostas dos licitantes, o que contraria a própria finalidade da licitação de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/93);

CONSIDERANDO que o Edital, ao fixar previamente todos os percentuais de remuneração das agências, afastou a possibilidade de o certame licitatório selecionar melhor proposta para a Prefeitura, com a oferta de honorários diferenciados, o que estaria de acordo com os Princípios Constitucionais da Livre Iniciativa e Livre Concorrência, e com o que prevêem, inclusive, os itens 2.7, 2.8, 3.5 e 3.11.2 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária;

CONSIDERANDO que o Edital estabeleceu formas de remuneração para a Agência de Propaganda diferentes das constantes nos itens 3.6 e 3.6.2 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária, o que pode acarretar pagamentos superiores aos praticados no mercado publicitário em geral, na realização de “outros serviços” (item 3.2, III, do edital);

CONSIDERANDO que o Exmo. Sr. Prefeito revogou a Concorrência nº 001/2005 e, posteriormente, anulou esse ato revogatório, utilizando, na oportunidade, justificativas não comprovadas e fazendo afirmação inverídica sobre a constatação, por parte desta Corte de Contas, da legalidade do referido processo licitatório;

CONSIDERANDO o disposto nos artigos 70 e 71, incisos II e VIII e § 3º, combinados com o artigo 75 da Constituição Federal, e no artigo 59, inciso III, alínea b da Lei nº 12.600/2004 (Lei Estadual nº 12.600/04 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado),

Julgo IRREGULAR o processo licitatório nº 024/2005, Concorrência nº 001/2005, objeto da presente auditoria especial realizada na Prefeitura Municipal do Jaboatão dos Guararapes.

Aplico ao Ordenador de Despesas, Sr. Newton D´Emery Carneiro, Prefeito do Município, multa no valor de R$ 3.500,00, nos termos do artigo 73, inciso III, da Lei Estadual nº 12.600/04, que deverá ser recolhida em favor do Fundo de Aperfeiçoamento Profissional e Reequipamento Técnico do Tribunal, através da conta corrente nº 9.500.322, Agência nº 1016, Banco 356 - REAL, no prazo de 15 (quinze) dias do trânsito em julgado desta Decisão, oportunidade em que deverá ser encaminhada a este Tribunal a respectiva guia de quitação para baixa do débito, e, caso não proceda conforme o determinado, cumpram-se os procedimentos estabelecidos no art. 66 da Lei Estadual nº 12.600/2004, visando à cobrança do débito.

Determino que cópia desta Decisão e respectiva Notas Taquigráficas sejam anexadas ao Processo de Prestações de Contas da Prefeitura Municipal do Jaboatão dos Guararapes, relativa ao exercício financeiro de 2006 (Processo TC nº 0720036-5), já que o contrato decorrente dessa licitação foi assinado em 02 de fevereiro de 2006. E, também, que cópia dos autos seja remetida ao Ministério Público de Contas para representação junto ao Ministério Público do Estado.

Determino, ainda, com base no disposto no art. 69 da Lei Estadual nº 12.600/2004, que sejam observadas pela Prefeitura Municipal do Jaboatão dos Guararapes as seguintes recomendações, sob pena de aplicação das sanções previstas nos artigos 72 e 73 do citado Diploma legal:

1. Não realizar pagamentos à agência de propaganda e publicidade contratada em valores superiores aos estabelecidos nas Normas-Padrão da Atividade Publicitária;

2. Efetuar análise sobre a possibilidade de negociação dos percentuais estabelecidos no contrato decorrente da Concorrência nº 001/2005, nos termos previstos nos itens 2.7, 2.8, 3.5 e 3.11.2 das Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Caso impossível, efetuar nova licitação para contratação dos serviços de publicidade;

3. Definir claramente o objeto da contratação no edital, a partir de projeto básico, que deverá ser formulado em consonância com um plano de comunicação previamente definido e com a Lei nº 8.666/93, especificando todas as ações publicitárias a serem executadas no âmbito do contrato;

4. Instruir o processo licitatório com orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos seus custos unitários, conforme previsto nos incisos I e IIdo § 2º do artigo da Lei nº 8.666/93;

5. Realizar licitações independentes, sem a intermediação das agências de propaganda, para a contratação de serviços de assessoramento e apoio na execução de ações de assessoria de imprensa, relações públicas, promoção e organização de eventos; e outros que não requeiram a intermediação das agências, de modo a evitar pagamentos de honorários desnecessários;

6. Observar a necessidade do exame prévio da minuta do edital de licitação pela assessoria jurídica da Prefeitura, cuja obrigação não pode ser recusada pelo referido órgão, sob pena de responsabilidade;

7. Introduzir procedimento impessoal para indicação dos membros da comissão que julgará as propostas técnicas, que deverá ser composta por pessoas com real conhecimento na área de comunicação e publicidade;

8. Adotar, preferencialmente, licitação do tipo técnica e preço, sendo essencial estabelecer uma forma de pontuação das propostas de preços que realmente estimule a competitividade e proporcione a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração;

9. Ao definir índices para avaliar a qualificação econômico-financeira, atentar para o fato de que, como a verba publicitária não é destinada exclusivamente às agências de propaganda, não existe necessidade de estabelecer números elevados ou de exigir patrimônio líquido significativo;

10. Implantar mecanismos efetivos de controle, em cumprimento ao que dispõem o artigo 63 da Lei nº 4.320/1964 e o artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, para comprovar a execução dos serviços, inclusive com controle das inserções de veiculações, exigência de comprovação da execução de serviços subcontratados, verificação da validade das três propostas apresentadas como condição para subcontratação de serviços, verificação da adequação dos preços subcontratados em relação aos de mercado, cumprimento de cláusulas contratuais relativas aos percentuais devidos à agência e às condições da subcontratação.

Finalmente, considero relevante fazer constar o registro de que esta Corte de Contas firmou o entendimento de que o impedimento dirigido a servidores cedidos deste Tribunal, constante no § 2º do art. 136 da Lei nº 12.600/04, abrange qualquer participação, direta ou indireta, em licitações realizadas por entes jurisdicionados.

__________________________________________________________________ O CONSELHEIRO SEVERINO OTÁVIO RAPOSO VOTOU DE ACORDO COM A RELATORA. O CONSELHEIRO PRESIDENTE, TAMBÉM, ACOMPANHOU O VOTO DA RELATORA. PRESENTE O PROCURADOR DR. GUSTAVO MASSA.

PH/ACP

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